¿ Retrocederá la Corte Constitucional en su doctrina
sobre la Seguridad Social en Salud?
Medellín, junio de
2014
Por : Hernán Gaviria Quintero MD
La amplísima
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que las leyes 100 de
1993 y la 1122 de 2007 confrontan serias
contradicciones con el ordenamiento de nuestra
Carta ( artículos 49 y 366), en el sentido que es el Estado el
responsable de la provisión de los servicios de salud y no el mercado. Esta
disyuntiva nuevamente la plantea la Ley 1438 de 2011. Como reforma se reafirma,
no en la producción de los servicios, sino en los financiadores de la atención
(enfoque de mercado), en la demanda individual
y en la competencia entre aseguradores y costos de atención (eficacia, calidad
y libre elección como principios neoliberales[1]).
Sus clientes seguirán siendo la Ciudadanía Jerarquizada[2]
que puede pagar seguros o prepagos (artículos 39 y 40); la Ciudadanía Patrimonial, la de los ingresos[3]:
trabajadores, pensionados, independientes y a los que se les identifique “presunción de capacidad de pago” ( artículo
33), la del Régimen Contributivo; la Ciudadanía Asistida, afiliados pobres a
aseguradoras privadas con recursos del Estado[4] .
Esta vez la Ley 1438
tocó los principios que venían
desarrollando las Leyes 100 y 1122, a fin de hacerlas coherentes con los
requerimientos del mercado. En su artículo 3 juntó los principios Bismarkianos
de la Ley 100 de 1992 (artículos 2 y 152), pero deliberadamente escondió el de la Integralidad diluyéndolo en “prevalencia
de derechos” ( 3.5. del que fue excluido el adulto mayor), en “enfoque
diferencial” (3.6 a la condición de edad, género, raza, etnia, sumó la
condición de discapacidad y las víctimas de la violencia), en “equidad”
( 3.7 asimilable a accesibilidad, con
sanción a quien ponga en peligro los recursos financieros por su demanda
individual), en “progresividad” (numeral 3.11 y artículo 25, donde la ampliación
del POS dependerá, entre otros, de la
carga de la enfermedad y de la disponibilidad de los recursos.Destacar es el de
“sostenibilidad”
(3.13 cualquier decisión del sistema debe consultar el criterio de
sostenibilidad fiscal). La SOSTENIBILIDAD se apoya en la regla
fiscal de “ahorrar en tiempos de
abundancia, para hacer sostenible el gasto en tiempos de escasez”; de esta
manera se subordina la garantía de los derechos sociales, a las metas macroeconómicas
y limita los alcances de la Corte Constitucional al modificar los artículos
334, 339 y 336 de la Constitución, tal como se prevee en el Acta legislativo
No.016 de 2010 de Cámara que hace tránsito en el Congreso de la República y
cuya única intención es cerrar el paso a las definiciones y doctrinas del
Estado Social de Derecho, y a la acción de tutela, por su supuesta
responsabilidad en la “crisis del modelo”, argumento principal de lo que fue la
llamada Emergencia Social[5]
De esta manera, se
suman a los principios neoliberales de la libre elección, eficiencia y calidad,
los de progresividad, sostenibilidad, continuidad y aparece el de CORRESPONSABILIDAD. La responsabilidad
del individuo o el autocuidado ( numeral 3.17) “ toda persona debe propender por su autocuidado, por el cuidado de la
salud de su familia y de la comunidad”; de manera taxativa e impositiva el
artículo 20 dice “ los padres o
representantes legales de los niños, niñas y adolescentes son responsables de
su cuidado”. En la teorías del
Seguro de Salud Norteamericano, es el individuo y no el Estado, el responsable
del bienestar y de sus condiciones sociales y económicas, incluyendo la salud,
y culpa “a la víctima por sus problemas”
(blaming the victim)”.
En el año 1994 el
Ministerio de Salud publicó el estudio “distribución
de la carga de la Enfermedad en Colombia – período 1989-1991 –“, donde se
reconoció el grupo de las enfermedades
derivadas de procesos degenerativos o de falta de cuidado ( cardiovasculares,
respiratorias crónicas, neoplasias malignas, neuropsiquiatras, digestivas y
anomalías congénitas) que contribuyen con un 39.98% de los Avisas y que hoy o
mañana, deberán ser asumidas por seguros privados.
En esta Ley empezaron
a quitar cargas al asegurador al sacar, las enfermedades huérfanas, raras y
olvidadas “propias de los países en
desarrollo y que afectan ordinariamente a la población mas pobre” (Artículo
140), con la gratuitidad de servicios para niños, niñas y adolescentes con
discapacidad, enfermedad catastrófica de los niveles 1 y 2 del Sisben (artículo
18) y que deberán pasar al Sistema de Protección Social; o la rehabilitación
física y mental para los que han sido objeto de violencia física, sexual o
todas las formas de maltrato (artículo 19) y todo el compendio de las llamadas prestaciones
implícitas ( NO POS) no exigibles en virtud del contrato, ni
necesarias, según lo determinen los Comités Técnico-Científicos de las EPS
(artículo 26), la Junta Nacional de Pares (artículo 27) y de la
Superintendencia Nacional de Salud, de las que conocerá esta última entidad en
caso que se interponga la Acción de
Tutela, en virtud de las funciones jurisdiccionales asignadas de manera
extraordinaria y definitiva (artículo 126).
En conclusión,
permaneceremos atentos a si la Corte Constitucional se devuelve en sus teorías
de reconocimiento y defensa del Estado Social de Derecho y, en su lagar da vía
libre a una Ley, cuya finalidad es salvar los intereses de EPS, en el contexto
del Liberalismo Clásico (Neoliberalismo), que invoca no reclamar derechos como
el de la salud en el rango de fundamentales, sino invocar su protección en el
ámbito privado y en la lógica del mercado.
[2] Quintero, A H
(2010). Ciudadanía y Sistema de Protección Social en Colombia o nuevamente ¿
Ciudadanía y Clase Social?. Tesis de Magister para la obtención de Título de
Magister en Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia, Medellín-Colombia
[3] Al 31 de
Diciembre de 2010 en la Subcuenta de Compensación mantenía en reserva $ 704 mil
millones de pesos aportados por esta Ciudadanía Patrimonial
[4] Para su
sostenimiento se disponía de $ 2.380 billones en la Subcuenta de Solidaridad
del Fosyga a 31 de diciembre de 2010, invertidos en títulos a mediano y largo
plazo, con una rentabilidad por valoración
de -3.76%
[5] Decreto No.4975 de 2009, como medida excepcional declarada
inexequible, tendiente a conjurar la supuesta crisis del modelo
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