El Decreto 1655 de 2015: ¿Avance o retroceso frente al Riesgo Laboral en el Magisterio?

Medellín, 7 de Junio de 2016  

Por : Hernán Gaviria Quintero MD[1]

La Circular No.12 del 14/04/2016 del COMITÉ EJECUTIVO DE FECODE, llamó a los sindicatos filiales a la realización de seminarios regionales tendientes a organizar la operatividad que establece el Decreto 1655 de 2015, a exigir a los Entes Territoriales Certificados – ETC- su aplicación y, a preparar las condiciones para la representación sindical. Anticipando de esta manera su aceptación. No obstante vale la pena advertir que se ganó o que se perdió en esta materia, en comparación con lo desarrollado por el actual sistema de riesgos laborales del resto de trabajadores colombianos.

El contexto del Decreto 1655 de 2015 – Enfermedades Laborales Magisterio Publico – ELMP – lo debemos entender en los postulados de la Ley 1751 de 2015 – Ley Estatutaria de Salud – LES – por medio de la cual se reconoció la salud como derecho fundamental, en especial en el acumulado jurisprudencial de la Corte Constitucional, como la Sentencia C 313 de 2014 y en la Ley 1562 de 2012 – Ley de Riesgos Laborales – LRL –. La ELMP partió como única referencia en la reglamentación del artículo 21 de la LRL; no obstante tuvo en cuenta los decretos que la han reglamentado: Decreto 1352 de 2013 por medio del cual se determinó el procedimiento para el dictamen de origen y calificación de la enfermedad laboral; el Decreto 1443 de 2014 que adoptó el Sistema de Gestión de la Salud y la Seguridad en el Trabajo – SGSST -; el Decreto 1477 de 2014 que adoptó la nueva Tabla de Enfermedades Laborales -TEL - ; el Decreto 1507 de 2014 que acogió el nuevo Manual Unico de Calificación de la pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional – MUPCLO -. Estas normas fueron compiladas en el Decreto 1072 de 2015 conocido como el Decreto Unico Reglamentario del Sector Trabajo, por tratarse de normas de la misma naturaleza o preexistentes, y las que fueron referencia obligada en el ELMP. Repasar esos referentes se constituye en un tema obligado para entender si en el ELMP se avanzó o retrocedió. La LRL, no solo introdujo la definición de Enfermedad Laboral y Accidente de Trabajo, sino que acogió principios laborales del derecho propios del Estado de Bienestar plasmados en la Constitución tales como los derivados del Artículo 53, como son principios sustanciales con influencia en materia probatoria y de protección al trabajo, el “in dubio pro operario” que reconoce la favorabilidad, la condición mas beneficiosa, la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en especial lo atinente a la responsabilidad objetiva, donde se quita el peso de la prueba a la parte débil de la relación laboral, el trabajador; de esta manera no le corresponde al trabajador demostrar el nexo de causalidad entre el factor de riesgo y la enfermedad; además se introdujo el criterio de la presunción de profesionalidad – laboralidad - , por el solo hecho de estar en la tabla de Enfermedades Laborales. Es aquí donde se evidencias los desaciertos del ELMP.  Dice el Decreto de ELMP:

Artículo 2.4.4.3.6.1. Tabla de Enfermedades Laborales. La determinación del carácter de enfermedad laboral de los educadores activos se realizará conforme a la Tabla de Enfermedades Laborales que se adopta mediante el presente Capítulo, la cual forma parte integral del mismo (Anexo Técnico 1).

Parágrafo. En los casos en que una enfermedad no figure en la Tabla de .-Enfermedades Laborales, pero se demuestre la relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacional, será reconocida como enfermedad laboral para efectos del presente Capítulo.   

Al revisar el anexo técnico, evidentemente las enfermedades laborales son las incluidas en la tabla, como presunción de la laboralidad, pero al agregar la demostración de la exposición suficiente al factor de riesgo, impone una carga probatoria, que desvirtuaría aquello que, la causalidad ya fue soportada previamente, sin necesidad de volver a demostrarla nuevamente:

En estas enfermedades, la relación de causalidad se encuentra preestablecida o presunta; es decir, que se presume la relación existente entre el factor de riesgo ocupacional y la enfermedad presente, es el caso concreto de la disfonía que presenta el educador por esfuerzo mantenido de la voz. De manera tal que para determinar que estas enfermedades son laborales se debe demostrar la existencia de la enfermedad y la exposición en su trabajo de manera suficiente al factor de riesgo ocupacional, en esta categoría es importante resaltar que la causalidad se ha demostrado y soportado previamente, por lo cual no se debe demostrar nuevamente ( subrayas fuera del texto)

Incoherencias como éstas se observan en la siguiente consideración del mismo Anexo Técnico. Ya no basta con estar en el listado de las Enfermedades de la Tabla, sino que  imponen otras evidencias o demostraciones, “ la exposición en su trabajo de manera suficiente”. Esto sería regresar a aquellas teorías del “DETERMINISMO CIENTIFICO” o de la aceptación cerrada de la UNICAUSALIDAD signada en tablas, las TVL: valores límites de umbrales, o las BEI: indicadores biológicos de exposición. De esta manera como ejemplo, movimientos repetitivos serían aquellos que se ejecuten en números superiores a 50 y quienes solo alcances 48 no lo son. Esas teorías son las que han servido para que los tecnócratas, golpeen a los trabajadores y los excluyan de la Enfermedad Laboral. Así quedó incorporado en el texto:

La causalidad es la relación causa efecto que debe existir entre el factor del riesgo ocupacional presente (causa) y la enfermedad diagnosticada medicamente (efecto).

[…]

Para establecer la relación de causalidad o nexo causal debe tenerse en cuenta los siguientes criterios (ver Cuadro 1):

1.     Comprobación de la presencia de uno o varios factores de riesgo ocupacional relacionado con la enfermedad diagnosticada (causa) .

2.     Determinación de la suficiencia de la exposición (TLV® y BEI®).

3.     Confirmación del efecto (enfermedad diagnosticada médicamente).

4.     Establecimiento de la relación causa-efecto.

[…]

Igualmente, para demostrar la suficiencia de la exposición, se debe tomar como referencia los TLV ® (Thershold Limit Value por sus siglas en inglés), valores límites umbrales y BEI ® (Biological Exposure Indices por sus siglas en inglés), Indicador Biológico de Exposición de la ACGIH (American Conference of Governametal Industrial Hygienist por sus siglas en inglés), Conferencia Americana de Higienistas Industriales Gubernametales.

Contrarias a esas teorías del “Determinismo Científico”, están las de “el Paradigma Probabilístico”, el de las redes causales de factores de riesgo, ligadas a la ocupación o industria, tal como fueron concebidas en el Decreto 1477 de 2014, donde condiciones de tiempo, modo y lugar, junto a los criterios de medición, concentración e intensidad, debieron ser ajustadas o diagnosticadas previamente a cada una de las realidades de la ocupación o industria,  con la posibilidad que sea el diagnóstico el que relacione esa causalidad y no las referencias TLV o BEI. De esta manera el Decreto TEL fue explícito en acoger el listado de las enfermedades laborales en el anexo técnico como parte integral de dicha norma:

Artículo 3. Determinación de la causalidad. Para determinar la relación causa - efecto, se deberá identificar:  […] La presencia de un factor de riesgo en el sitio de trabajo en el cual estuvo expuesto el trabajador, de acuerdo con las condiciones de tiempo, modo y lugar, teniendo en cuenta criterios de medición, concentración o intensidad. En el caso de no existir dichas mediciones, el empleador deberá realizar la reconstrucción de la historia ocupacional y de la exposición del trabajador; en todo caso el trabajador podrá aportar las pruebas que considere pertinentes. […] La presencia de una enfermedad diagnosticada médicamente relacionada causalmente con ese factor de riesgo.

El Decreto 1477 de 2014 - TEL, incorporó de forma automática la lista de Enfermedades Laborales de la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas del 19/09/2003; de esta manera se pasó, de un lánguido listado de 42 patologías o enunciados del Decreto 2566 de 2009, que ocupaban 4 páginas, a un extenso listado de 105 páginas en que se distribuyen las Secciones I y II de la Nueva Tabla. Ahora, se torna impreciso el Decreto de ELMP al incluir sólo 7 páginas de ese extenso listado, con imprecisiones como éstas, solo relativas al tema CONJUNTIVITIS. En la TEL se aceptó como relación causal de las CONJUNTIVITIS Y OTRAS CONJUNTIVITIS:  Arsénico y sus compuestos, berilio y sus compuestos,  fluor y sus compuestos, yodo, cloruro de etilo, tetracloruro de carbono, otros solventes halogenados tóxicos, acido sulfídrico, radiaciones ionizantes, radiaciones ultravioleta, acrilatos, cemento, enzimas de origen animal, vegetal o bacteriano, alcohol furfurilico, isocianatos orgánicos, selenio y sus compuestos. En tanto que en ELMP se incluyó la CONJUNTIVITIS ALERGICA E IRRATITIVA como consecuencia de exposición a Isocianatos, metilmetacnilato, aminas alifáticas y sus derivados halogenados, benzoquinona, derivados nitrados de fenoles y derivados del hidroxibenzonitrtilo, etilenglicol monometil éter, etilenglicol monoetileter, polvos y humos de latón inorgánico. Implicaría preguntar a los docentes del área rural que padecen de conjuntitivis por exposición a enzimas de origen animal, vegetal o bacteriano, principalmente en épocas de polinización o en áreas cercanas de granjas extensivas porque su conjuntivitis alérgica o irritativa que  ELMP no los incluye como Enfermedad Laboral. Igual consideración sucedería con el Riesgo Psicosocial o la Enfermedad Mental. Como ejemplo, en la TEL el Síndrome de Burnout ( Síndrome del agotamiento profesional) fácilmente atribuible al sector educativo, implica variables que conllevan a la causalidad: condiciones de la tarea, contenido de la tarea y su nivel de responsabilidad, las demandas emocionales, los sistemas de control y definición de roles; en ELMP, se cae la definición genérica de Agente de Riesgo Laboral “Factores psicosociales laborales”, que dificultarían su interpretación diagnóstica:

Sindrome de Burnout en ELMP – Decreto 1655 de 2015 -

El Síndrome de Burnout en TEL – Decreto 1477 de 2014 -

Sería error, persistir, en clasificar la Neurosis de Angustia y la Excitación mental, psicosis y tendencias suicidas en un SINDROME MENTAL ORGÁNICO derivado de exposición a algunos elementos químicos, en lugar de los TRASTORNOS PSICOTICOS, que no tienen relación con exposición a estos elementos.

El campo de la Enfermedad Musculoesquelética, es simplificada en la ELMP, donde solamente aparece, como ejemplo, el LUMBAGO NO ESPECIFICADO y la ENFERMEDAD DISCAL

Contrario a la TEL donde no solo es retomado el LUMBAGO NO ESPECIFICADO, de los trastornos osteo-musculares, sino que se incluye la CERVICALGIA y la DORSALGIA, en un variado listado:

El Sistema de Gestión de la Salud y la Seguridad en el Trabajo  en el Magisterio – SG-SSTM – merece especial consideración. En el ELMP fue definido en su orientación y fundamentación,  de la siguiente manera:

Artículo 2.4.4.3.3.1. Orientación. Sistema de Gestión la Seguridad y Salud en Trabajo del Magisterio estará orientado a mejorar la calidad de vida los educadores activos, generando una cultura de vida saludable que favorezca el bienestar laboral y contribuya a  las ausencias laborales por incapacidad médica.

Artículo 2.4.4.3.3.2. Fundamento. El Sistema Gestión de Seguridad y Salud en Trabajo del Magisterio se fundamenta en desarrollo de procesos de prevención y atención permanente de la salud individual y colectiva los educadores activos, mediante la formulación e implementación de actividades integrales e interdisciplinarías que intervengan directamente la calidad ambiente laboral e identifiquen y disminuyan los riesgos ergonómicos, físicos y psicosociales, y los demás a los que están expuestos los educadores, para prevenir y brindar atención integral cuando se presenten enfermedades laborales y accidentes de trabajo.

El Decreto 1443 de 2015, por medio del cual se adoptó el SISTEMA DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y LA SALUD EN EL TRABAJO – SG.SST- fue definido de la siguiente manera:

Artículo 4. Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo -: SG-SST. El Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST consiste en el desarrollo de un proceso lógico y por etapas, basado en la mejora, continua y que incluye la política, la organización, la' planificación, la aplicación, la evaluación, la auditoría y las acciones de mejora con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y la salud en el trabajo.

El SG-SST debe ser liderado e implementado por el empleador o contratante, con la participación de los trabajadores y/o contratistas, garantizando a través de dicho sistema, la aplicación de las medidas de Seguridad y Salud en el Trabajo, el mejoramiento del comportamiento de los trabajadores, las condiciones y el medio ambiente laboral, y el control eficaz de los peligros y riesgos en el lugar de trabajo.

Para el efecto, el empleador o contratante debe abordar la prevención de los accidentes y las enfermedades laborales y también la protección y promoción de la salud de los trabajadores y/o contratistas, a través de la implementación, mantenimiento y mejora continua de un sistema de gestión cuyos principios estén basados 'en el ciclo PHVA (Planificar, Hacer, Verificar y Actuar).

Veamos tan solo algunas diferencias. Para el SGSST es un modelo gerencial para anticipar, reconocer y controlar los riesgos que afectan la Seguridad de los bienes de producción y la Salud de los Trabajadores, para el SGSSTM, supone, esta orientado a mejorar la calidad de vida, generar cultura de vida saludable y para disminuir el ausentismo laboral. El SGSST es un proceso participativo liderado por el empleador con participación de los trabajadores, entre tanto para el SGSSTM, según el Artículo 2.4.4.3.3.3 “ se conformará un equipo multídisciplinarío de profesionales con especialización en seguridad y salud en el trabajo y/o afines, con licencias vigentes, que organizará, administrará y controlará la implementación de la Seguridad y Salud en Trabajo del Magisterio”. Luego, no habrá lugar a la participación del magisterio, tal como lo presume la dirección de FECODE.

El procedimiento relativo al dictamen de origen y calificación de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional, igualmente amerita una profunda revisión. Según el Artículo 2.4.4.3.7.1 de la ELMP, la primera instancia de este procedimiento corresponde a los prestadores de servicios de salud de cada Entidad Territorial Certificada – ETC- quien llevaría la representación del Fondo. En este caso, la Fundación Médico Preventiva, contrario al Decreto 1352 de 2013 en concordancia con el Decreto 019 de 2012, donde esto le corresponde a la EPS, ARL o al FONDO DE PENSIONES a través de un equipo interdisciplinario compuesto por un Médico Especialista en Salud Ocupacional, un Médico Especialista en Medicina Física y Rehabilitación y un profesional diferente a las áreas de la medicina con formación en áreas afines a la salud ocupacional ( Artículo 5 Decreto 2463 de 2001). En el ELMP se pierde la interdisciplinariedad y el dictamen, según el artículo 2.4.4.3.7.5 numeral 5  “El dictamen sobre pérdida de la capacidad laboral será emitido por el médico laboral con licencia vigente y con experiencia certificada en calificación de la pérdida de la capacidad laboral mínima de dos (2) años. Para la emisión de este dictamen, el médico podrá contar con el apoyo y concepto de los profesionales que requiera”. Grave error, puesto que la deficiencia debe ser valorada por el médico laboral y el médico fisiatra, junto a la terapeuta ocupacional o psicóloga que valorará los impactos de la pérdida de capacidad laboral y los trastornos en el rol social y ocupacional. En el Decreto 1352 de 2013 y en el Decreto 1507 de 2014, es parte del dictamen, que se expongan claramente los argumentos de hecho y de derecho que fundamentan la decisión. En ELMP, según el artículo 2.4.4.3.7.5, solo se le debe advertir del procedimiento relativo a la interposición de recursos:  “El dictamen de pérdida de capacidad laboral deberá contener en forma clara y precisa el derecho que le asiste al educador activo de impugnar el dictamen, en caso de no estar de acuerdo con los resultados de la valoración médica laboral, así como el plazo para interponer los recursos que sean procedentes y la instancia ante la cual se deberán instaurar “. El Decreto 1507 de 2014, además de dar a conocer al trabajador todos los detalles de hecho y de derecho que sustentan la decisión, según la Resolución No.3745 de 2015 del Ministerio de Trabajo, obliga a que esta información debe ser diligenciada en un formato especial, de tal manera que el trabajador pueda cotejar todas sus inquietudes. Este procedimiento en ELMP no está considerado.

Son estas, algunas consideraciones que permitirán concluir que el Decreto 1655 de 2015, en comparación con la reglamentación derivada de la Ley 1562 de 2012, se constituye en un retroceso que afectará al Magisterio en su proceso de participación en la elaboración del Sistema de Gestión de la Salud y la Seguridad en el Trabajo del Magisterio, en el procedimiento reclamaciones, en las definiciones en torno al origen y calificación de la enfermedad relacionada con el trabajo.

---

[1] Médico, Especialista en Salud Pública y Seguridad Social, docente de la especialización en Seguridad Social Universidad Autónoma Latinoamericana – UNAULA-Medellín -, e-mail: hgaviriaq@gmail.com