El por qué de los elementos de la Ley Estatutaria de Salud
Medellín, 16 Febrero 2015
Por: Hernán Gaviria Quintero
Especialista en Salud Pública y Gerencia de Servicios de Salud
Docente de Posgrados en Seguridad Social
E-mail: hgaviriaq@gmail.com
Algunos estudiantes, incluso de postgrados, se preguntan por qué el legislador en la Ley Estatutaria decidió incorporar elementos y principios en sus enunciados. Usualmente las leyes se componen de una estructura, entre otras, de un objeto, de unos principios y de unos derechos y deberes. Pero esta vez decidió, de manera expresa, incluir en el capítulo relativo a los principios, el de los elementos, esenciales e interrelacionados: disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad e idoneidad profesional. Así, quedaron incorporados cuatro elementos y catorce principios. Dicen los teóricos que “Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado, en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización”1 y, por consiguiente, existen mecanismos idóneos para hacerlos cumplir, en este caso tutelables por tratarse de derechos fundamentales; mas este amparo no cabría con respecto a los elementos. Como lo hizo en relación con otros artículos, desentonó la Procuraduría en su concepto de revisión de la Ley Estatutaria al solicitar la inconstitucionalidad de la palabra “e interrelacionados” referido a los elementos, puesto que, según ella, podría dar lugar a la interpretación de privilegiar algunos de los principios sobre los demás, lo que conllevaría a “una limitación del acceso a la salud por incertidumbre o duda en la aplicación de los mismo”2.
Fue enfática la Corte al acoger la validez de la incorporación de los elementos como interrelacionados y su calificación como esenciales, puesto que el Comité3 ya los había incluido al configurar el contenido indispensable del derecho y porque cercenar alguno de ellos podría eliminar el derecho mismo. Por su interrelación, la afectación de uno de esos cuatro elementos “pone en riesgo a los otros y, principalmente, al mismísimo derecho. Si bien es cierto, se trata de elementos distinguibles desde una perspectiva teórica, todos deben ser satisfechos para lograr el goce efectivo pleno del derecho. No entiende cómo se realizaría este último, si, por ejemplo, se predicase la nuda disponibilidad sin calidad o, más aún, sin acceso”4. De esta manera, el reto es exigir el cumplimiento inseparable de estos elementos, como por ejemplo la disponibilidad por medio del cual el Estado debe “garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como programas de salud y personal médico profesional competente”5. Una bofetada por parte de la Corte a las leyes condicionadas del mercado de la oferta y la demanda, la competencia regulada y la eficiencia y sus lecturas restrictivas.
También la aceptabilidad referida a la “dimensión de la autonomía de las personas como portadoras de una identidad cultural, una convicciones y una cosmovisión”, lo que obligará a una revisión, entre otras, a los protocolos de atención homogéneos impuestos en todo el territorio nacional sin diferenciación alguna.
La accesibilidad, si bien es cierto fue incorporada en el Artículo 49 de la Constitución, como derecho ha sido vulnerado, por ejemplo en casos de VIH o en algunas crisis humanitarias, entendida no solamente como limitantes de tipo físico, sino económica o de acceso a la información. A manera de ejemplo, cuando se dilató igualar los planes de beneficios entre el Régimen Contributivo y el Régimen Subsidiado como limitante económica.
Por supuesto que el elemento de calidad no puede ser entendido en los contextos de la Ley 100 de 1993, como elemento diferenciador de mercado, junto a la libre elección y la eficiencia, por ese “conjunto de características técnico-administrativas, materiales y humanas […] para alcanzar los efectos posibles […] a un costo que sea, social y económicamente, viable para el sistema y sus afiliados”6 o como lo dicen los programas de calidad para “mejorar el desempeño, los resultados y otros aspectos, así como reducir los costos de la institución”7. La calidad y la idoneidad profesional, en advertencia de la Corte, “una prestación sin calidad, se puede tornar en una verdadera negación del servicio, pues la atención sanitaria deficiente impide acceder al servicio que brinda el goce efectivo del derecho”. Es decir, se refiere a estándares de atención óptimos para el paciente, mas no a parámetros de eficiencia social o económica. Pero va mas allá la sentencia que, conforme a las orientaciones del Comité8, a los componentes de calidad del derecho se deben incorporar “los medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobado, en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas”9 como elementos faltantes, puesto que, de no ser así, se reduciría la garantía del derecho.
En gran parte del país, la vulneración de algunos de estos elementos ha sido la constante, tal como lo demuestran las estadísticas relacionadas con la acción de tutela. La red hospitalaria, en sus distintos niveles de atención, ha sido incapaz de cumplirlos o porque los responsables del aseguramiento, Empresas Promotoras de Salud, les han impuesto todo tipo de talanqueras, o porque la trasferencia del riesgo, según la modalidad del tipo de contratación, los ha llevado a notorias pérdidas. Luego surgen nuevas banderas en la reivindicación del derecho fundamental a la salud que no darán espera a que se dicten las normas reglamentarias del caso, sino que desde ya se puede invocar el amparo constitucional como bien claro lo han tenido los pacientes.
Medellín, 15 de febrero de 2015
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1. Robert, Alexy (1989) Teoría de la Argumentación Jurídica, Madri-España
2. Corte Constitucional, Sentencia C 313/2014 pág. 290
3. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No.14/2000, parte del Pacto Internacional por los DESC de las Naciones Unidas, del cual Colombia hace parte
4. Corte Constitucional, Sentencia C 313/2014 pág.297
5. Corte Constitucional, Sentencia C 313/2014 pag. 298
6. República de Colombia, Ministerio de Salud, Resolución 5261 de 1994
7. Quiroz, Héctor Manuel. Fundamentos & Legislación de la Calidad y Auditoría en Salud, Medellín-Colombia, Editorial Zuluaga, 2001
8. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No.14/2000,parte del Pacto Internacional por los DESC de las Naciones Unidas, del cual Colombia hace parte
9. Corte Constitucional, Sentencia C 313/2014, pág. 301
Especialista en Salud Pública y Gerencia de Servicios de Salud
Docente de Posgrados en Seguridad Social
E-mail: hgaviriaq@gmail.com
Algunos estudiantes, incluso de postgrados, se preguntan por qué el legislador en la Ley Estatutaria decidió incorporar elementos y principios en sus enunciados. Usualmente las leyes se componen de una estructura, entre otras, de un objeto, de unos principios y de unos derechos y deberes. Pero esta vez decidió, de manera expresa, incluir en el capítulo relativo a los principios, el de los elementos, esenciales e interrelacionados: disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad e idoneidad profesional. Así, quedaron incorporados cuatro elementos y catorce principios. Dicen los teóricos que “Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado, en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización”1 y, por consiguiente, existen mecanismos idóneos para hacerlos cumplir, en este caso tutelables por tratarse de derechos fundamentales; mas este amparo no cabría con respecto a los elementos. Como lo hizo en relación con otros artículos, desentonó la Procuraduría en su concepto de revisión de la Ley Estatutaria al solicitar la inconstitucionalidad de la palabra “e interrelacionados” referido a los elementos, puesto que, según ella, podría dar lugar a la interpretación de privilegiar algunos de los principios sobre los demás, lo que conllevaría a “una limitación del acceso a la salud por incertidumbre o duda en la aplicación de los mismo”2.
Fue enfática la Corte al acoger la validez de la incorporación de los elementos como interrelacionados y su calificación como esenciales, puesto que el Comité3 ya los había incluido al configurar el contenido indispensable del derecho y porque cercenar alguno de ellos podría eliminar el derecho mismo. Por su interrelación, la afectación de uno de esos cuatro elementos “pone en riesgo a los otros y, principalmente, al mismísimo derecho. Si bien es cierto, se trata de elementos distinguibles desde una perspectiva teórica, todos deben ser satisfechos para lograr el goce efectivo pleno del derecho. No entiende cómo se realizaría este último, si, por ejemplo, se predicase la nuda disponibilidad sin calidad o, más aún, sin acceso”4. De esta manera, el reto es exigir el cumplimiento inseparable de estos elementos, como por ejemplo la disponibilidad por medio del cual el Estado debe “garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como programas de salud y personal médico profesional competente”5. Una bofetada por parte de la Corte a las leyes condicionadas del mercado de la oferta y la demanda, la competencia regulada y la eficiencia y sus lecturas restrictivas.
También la aceptabilidad referida a la “dimensión de la autonomía de las personas como portadoras de una identidad cultural, una convicciones y una cosmovisión”, lo que obligará a una revisión, entre otras, a los protocolos de atención homogéneos impuestos en todo el territorio nacional sin diferenciación alguna.
La accesibilidad, si bien es cierto fue incorporada en el Artículo 49 de la Constitución, como derecho ha sido vulnerado, por ejemplo en casos de VIH o en algunas crisis humanitarias, entendida no solamente como limitantes de tipo físico, sino económica o de acceso a la información. A manera de ejemplo, cuando se dilató igualar los planes de beneficios entre el Régimen Contributivo y el Régimen Subsidiado como limitante económica.
Por supuesto que el elemento de calidad no puede ser entendido en los contextos de la Ley 100 de 1993, como elemento diferenciador de mercado, junto a la libre elección y la eficiencia, por ese “conjunto de características técnico-administrativas, materiales y humanas […] para alcanzar los efectos posibles […] a un costo que sea, social y económicamente, viable para el sistema y sus afiliados”6 o como lo dicen los programas de calidad para “mejorar el desempeño, los resultados y otros aspectos, así como reducir los costos de la institución”7. La calidad y la idoneidad profesional, en advertencia de la Corte, “una prestación sin calidad, se puede tornar en una verdadera negación del servicio, pues la atención sanitaria deficiente impide acceder al servicio que brinda el goce efectivo del derecho”. Es decir, se refiere a estándares de atención óptimos para el paciente, mas no a parámetros de eficiencia social o económica. Pero va mas allá la sentencia que, conforme a las orientaciones del Comité8, a los componentes de calidad del derecho se deben incorporar “los medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobado, en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas”9 como elementos faltantes, puesto que, de no ser así, se reduciría la garantía del derecho.
En gran parte del país, la vulneración de algunos de estos elementos ha sido la constante, tal como lo demuestran las estadísticas relacionadas con la acción de tutela. La red hospitalaria, en sus distintos niveles de atención, ha sido incapaz de cumplirlos o porque los responsables del aseguramiento, Empresas Promotoras de Salud, les han impuesto todo tipo de talanqueras, o porque la trasferencia del riesgo, según la modalidad del tipo de contratación, los ha llevado a notorias pérdidas. Luego surgen nuevas banderas en la reivindicación del derecho fundamental a la salud que no darán espera a que se dicten las normas reglamentarias del caso, sino que desde ya se puede invocar el amparo constitucional como bien claro lo han tenido los pacientes.
Medellín, 15 de febrero de 2015
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1. Robert, Alexy (1989) Teoría de la Argumentación Jurídica, Madri-España
2. Corte Constitucional, Sentencia C 313/2014 pág. 290
3. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No.14/2000, parte del Pacto Internacional por los DESC de las Naciones Unidas, del cual Colombia hace parte
4. Corte Constitucional, Sentencia C 313/2014 pág.297
5. Corte Constitucional, Sentencia C 313/2014 pag. 298
6. República de Colombia, Ministerio de Salud, Resolución 5261 de 1994
7. Quiroz, Héctor Manuel. Fundamentos & Legislación de la Calidad y Auditoría en Salud, Medellín-Colombia, Editorial Zuluaga, 2001
8. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No.14/2000,parte del Pacto Internacional por los DESC de las Naciones Unidas, del cual Colombia hace parte
9. Corte Constitucional, Sentencia C 313/2014, pág. 301
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